Qu'est-ce que la clause incitative ?
La clause incitative joue en faveur du pouvoir adjudicateur et de son cocontractant, car elle répartit équitablement les bénéfices du marché public.
Au cours du lancement d'une procédure de consultation, il est possible que les délais d'exécution et les coûts des travaux requièrent un certain aménagement. C'est dans ce contexte que sont apparues les clauses incitatives. Ces dernières peuvent être insérées dans le contrat d'exécution d'un marché public à condition qu'elles ne modifient pas le fond de l'accord. Cette insertion est facultative et rarement utilisée. L'acheteur public s'en sert en vue de garantir la bonne exécution des prestations demandées.
Le recours aux clauses incitatives
La bonne gestion des risques garantit la performance des achats. Elle consiste en la maîtrise de la faisabilité et le suivi d'une demande. À cet effet, des mécanismes d'alertes sont requis pour assurer la gestion de l'exécution des prestations. Ils sont définis à partir des clauses incitatives insérées dans le contrat. Ces clauses permettent d'anticiper l'application de pénalités de retard de l'exécution des services par le fournisseur, voire la fin du marché.
Elles ne doivent aucunement modifier le prix initial, mais peuvent stipuler l'ajout d'une prime à verser dans la limite des conditions pré-requises à cet effet. Elles ont pour objet d'améliorer la qualité des prestations prévues dans le contrat. Le recours aux clauses incitatives remonte à 1969. Certains contrats (fourniture d'énergie, agences de voyage, etc.) reposent même sur leur application. Ces dispositions sont étroitement liées aux résultats. L'applicabilité du mécanisme est mesurée à l'aide d'indicateurs dédiés. Leur insertion doit être réalisée dans la phase de rédaction du contrat. L'acheteur public se charge de définir des critères objectifs mesurables et non contestables en vue de mesurer la performance des clauses incitatives. Le paiement de primes est envisagé pour combler les pénalités.
Les types de clauses limitatives
D'abord, il y a les incitations de temps invitant le titulaire du marché à respecter les délais prévus pour l'exécution des prestations demandées. Certaines clauses visent même à inciter le prestataire à achever le marché avant le terme. Elles sont généralement insérées lorsqu'un avantage financier du pouvoir adjudicateur entre en jeu, ou dans une situation d'urgence. Ensuite, des incitations qualitatives sont envisagées en vue d'améliorer la qualité des prestations. À cet effet, l'acheteur public peut demander au titulaire du marché de rechercher des solutions innovantes, moins onéreuses et plus respectueuses de l'environnement afin de satisfaire la commande publique. Cette solution l'engage à verser une prime pour dépassement de performances. Cela dit, le besoin d'amélioration doit être justifié.
Puis, il y a les incitations à la réduction des coûts poussant le titulaire du marché à réduire les coûts de production sans faire baisser la qualité des prestations. Une prime peut aussi être prévue à cet effet en vue de récompenser le titulaire proportionnellement à la réduction des coûts entreprise. Pour que ces clauses soient valables, il convient de fixer un montant maximal des dépenses et de prévoir une pénalité si ce montant maximal est dépassé. Ce système de prime incitative convient particulièrement aux marchés de maîtrise d'ouvre, consistant à revaloriser la rémunération initiale du maître d'ouvre au regard du cahier des charges. Enfin, les incitations à la réduction des quantités mises en ouvre peuvent aussi être appliquées en vue d'assouplir le montant forfaitaire de la réalisation des travaux. Elles sont sollicitées lorsque la nature des travaux et des outils de travail ne permet pas de déterminer avec exactitude le coût des prestations.
L'insertion des clauses incitatives
Certes, les clauses incitatives ne modifient pas le montant des prestations demandées, mais elles permettent l'ajout d'une prime pour récompenser ou pénaliser le titulaire du marché. Leur insertion est toutefois rare, car le pouvoir adjudicateur n'entend souvent pas à rendre équitable la répartition des bénéfices du marché. De plus, de nombreux marchés se révèlent peu performants faute de suivi. La non-application de ces clauses réduit à néant les efforts accomplis en amont et pendant la procédure de passation. Leur exécution nécessite une animation de la performance pendant l'exécution du contrat.
Pour que cette performance d'exécution soit effective, l'acheteur public doit nécessairement maintenir une pression positive sur le titulaire du marché. À cet effet, il surveille les seuils contractuels (révisions, échéances, etc.), effectue une veille réglementaire en vue d'anticiper les impacts contractuels et dresse un tableau de bord sur les achats. Parfois, les revues de contrat périodique permettent d'optimiser le suivi des travaux et garantissent l'entretien d'une bonne relation entre les parties. La revue consiste à inventorier les non-conformités dans l'exécution des prestations, vérifier la conformité de la l'exécution au planning, revoir le plan de progrès et mettre en place des indicateurs de performance.
Les indicateurs de performances sont des unités de mesure permettant de quantifier les facteurs pouvant gêner l'organisation. Ils comparent les situations dans le temps et l'espace en vue de définir les axes d'amélioration à envisager. Ils indiquent notamment l'objectif et le niveau de performance atteint au cours de l'exécution du marché. La performance est évaluée. Cette évaluation ne doit toutefois pas impacter sur l'obtention d'un marché futur, sauf si la performance a abouti à la rupture contractuelle. Certaines clauses incitatives prévoient cette option en vue de garantir la bonne exécution des prestations dans le cadre d'un marché public.
